Comentários à Súmula 390 do TST

Estabilidade do empregado público

Súmula nº 390 do TST. Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/88.

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/88.

O art. 41 da CF/88 foi alterado para garantir a estabilidade apenas ao detentor de cargo público (servidores públicos estatutários). Dessa forma, para o direito administrativo, a estabilidade não se estende aos detentores de emprego público, chamados de celetistas. A exigência do concurso público, portanto, não é suficiente para garantir a estabilidade a esses empregados.

De acordo com o texto da CF:

Art. 41 da CF. São estáveis após 3 anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (grifo acrescido)

Assim sendo, com a mudança da redação, por força de Emenda Constitucional 19/98, passou a constar expressamente que a garantia se dirige aos que são nomeados para cargo de provimento efetivo. Nesse sentido, é a posição do Supremo Tribunal Federal[1].

De acordo com o posicionamento manifestado nas decisões da Corte Constitucional[2], a estabilidade do art. 41 só se estende aos empregados celetistas da administração direta, autarquias e fundações públicas que ingressaram no serviço público antes da promulgação da Emenda 19/98, que se deu em 5/6/1998. Após essa data, só se aplica aos servidores titulares de cargo efetivo. Portanto, a Súmula n. 390 aplica-se apenas a casos anteriores à essa modificação do art. 41.

Há quem defenda a estabilidade, inclusive após a modificação do art. 41 da CF, com fundamento no princípio da isonomia. Interpretação contrária a essa poderia influenciar, de forma negativa, na própria ordem classificatória do concurso público.

Para a dispensa desses empregados públicos é necessário prévio procedimento administrativo, como forma de apurar se realmente ocorreu a falta grave. Trata-se, portanto, de um dos pilares do Estado Democrático de Direito, pois se assegura a garantia do contraditório e ampla defesa, conforme previsto no art. 5º LV, da CF/88. Aliás, o empregado não poderá ser punido duas vezes em razão da mesma falta cometida. Nesse sentido é a jurisprudência do STF:

Súmula nº 19 do STF: É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.

Súmula nº 20 do STF: É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido mediante concurso.

Súmula nº 21 do STF: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.

Por outro lado, os empregados públicos de empresas públicas (Infraero, por exemplo) ou sociedades de economia mista (Banco do Brasil, por exemplo) não terão direito à estabilidade, mesmo que admitidos via concurso público. Cabe destacar que os empregados de empresa pública ou sociedade de economia mista não possuem direito à estabilidade do art. 41, nem antes nem depois da Emenda 19/98. Aliás, o TST entende que é possível a dispensa desses empregados sem justa causa, conforme posicionamento abaixo:

Orientação Jurisprudencial nº 247 da SDI – I do TST.

I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; (grifos acrescidos)

II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Cabe frisar, entretanto, que o TST em breve deve alterar, ou cancelar esse posicionamento contido na OJ 247. A jurisprudência do STF defente a fundamentação nas dispensas de empregados públicos, conforme posicionamento abaixo[3]:

RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013: “Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por concurso público, não gozam da estabilidade preconizada no art. 41da CF, mas sua demissão deve ser sempre motivada”. (grifos acrescidos)

[1] Por exemplo: AI 465.780, AI 387.498, RE 242.069, RE 289.108, AI 323.246-4-Agr.

[2] Nesse sentido, no AI 634.719, julgado em 26/4/2011, assentou o Min. Dias Tofolli que a “jurisprudência da Corte é firme no sentido de se estender ao empregado público celetista, admitido em período anterior ao advento da Emenda Constitucional nº 19/98, o direito à estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal”. No mesmo sentido: AI 476.685, AI 628.888, AI 480.432-AgR, AI 472.685-5-AgR. Inclusive, no TST. podem ser conferidos o RR – 3007/2003-015-02-00 e o RR-208800-50.2003.5.02.0033, ambos relatados pela Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, sendo o último de 8/7/2011.

[3] BORTOLETO, Leandro. Direito Administrativo para Analista dos Tribunais. Ed. Juspodivm. 3. Ed. Salvador: 2014.

Fonte: Henrique Correia